La Corte affronta così la delicata vicenda di un lavoratore dell'amministrazione penitenziaria che si era visto negare il congedo straordinario retribuito per accudire il padre gravemente malato dopo l'accertamento che il lavoratore e il genitore da assistere non convivevano al momento della prestazione dell'istanza. L’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 subordina, infatti, al requisito della pregressa convivenza la concessione del congedo straordinario retribuito, che non può essere esteso oltre le ipotesi tassativamente previste dalla legge. È su tale requisito che il TAR della Lombardia ha nutrito dubbi di legittimità costituzionale rimettendo la questione alla valutazione della Consulta.
Secondo il TAR, infatti, la scelta di porre la preesistente convivenza come «prerequisito» indispensabile per il godimento del beneficio rispecchierebbe, per un verso, una concezione restrittiva dell’assistenza familiare, limitata al solo nucleo convivente, e, per altro verso, «una visione statica e presuntiva dell’organizzazione familiare, che può rivelarsi incompatibile con la necessità di prendersi cura, dall’oggi al domani, di una persona divenuta gravemente disabile». Una restrizione indebita alla luce dei valori espressi nella Carta Fondamentale. Il giudice rimettente, peraltro, ravvisava elementi di discriminazione rispetto ai permessi disciplinati dall’art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, che prescindono dal presupposto della convivenza.
La decisione della Consulta
La Corte Costituzionale ha condiviso il predetto ragionamento. Secondo il Giudice delle Leggi, infatti, nell’estendere il congedo straordinario oltre l’originaria cerchia dei genitori, il legislatore ha attribuito rilievo esclusivo alla preesistente convivenza con il disabile, al fine di salvaguardare quella continuità di relazioni affettive e di assistenza che trae origine da una convivenza già in atto. La convivenza non si esaurisce però in un dato meramente formale e anagrafico, ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura.
Pertanto, è il ragionamento dei giudici, in questa specifica circostanza, "l’ancoraggio esclusivo al criterio della convivenza finisce con il vanificare la finalità del congedo straordinario". Quest’ultimo mira a colmare le lacune di tutela e a far fronte «alle emergenti situazioni di bisogno e alla crescente richiesta di cura che origina, tra l’altro, dai cambiamenti demografici in atto», in particolare, a «quelle situazioni di disabilità che si possono verificare in dipendenza di eventi successivi alla nascita o in esito a malattie di natura progressiva o, ancora, a causa del naturale decorso del tempo».
"Tali situazioni - proseguono i giudici - sono ugualmente meritevoli di adeguata protezione, poiché riflettono i mutamenti intervenuti nei rapporti personali e le trasformazioni che investono la famiglia, non sempre tenuta insieme da un rapporto di prossimità quotidiana, ma non per questo meno solida nel suo impianto solidaristico. Può dunque accadere che la convivenza si ristabilisca in occasione di eventi che richiedono la vicinanza – in questo caso fra padre e figlio – quale presupposto per elargire la cura al disabile. Il ricomporsi del nucleo familiare si caratterizza in questi casi per un ancor più accentuato vincolo affettivo" concludono i giudici.
Per questa ragione, secondo la Consulta, non è possibile precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico. Tale preclusione, in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost., sacrificherebbe in maniera irragionevole e sproporzionata l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’àmbito della famiglia, tutelata dal legislatore mediante una disciplina ispirata a presupposti rigorosi e contraddistinta da obblighi stringenti.
Per questa ragione la Corte ha accolto le osservazioni del TAR indicando che, in mancanza degli altri familiari nell'ordine individuato dalla legge, il congedo straordinario possa essere utilizzato dal figlio non convivente per assistere il genitore disabile a condizione che il figlio, dopo aver conseguito il congedo straordinario, "instauri una convivenza che garantisca al genitore disabile un’assistenza permanente e continuativa".
Nello specifico la Corte ha dichiarato la parziale incostituzionalità dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, "nella parte in cui non annovera tra i beneficiari del congedo straordinario ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge".
