La questione
La questione riguarda gli strumenti di tutela in caso di omesso versamento da parte del datore di lavoro delle quote di TFR che progressivamente maturano, in favore del dipendente che abbia aderito alla formula del Fondo complementare. Per come è stata regolata la materia nel dlgs n. 252/2005, infatti, l'unico soggetto legittimato ad agire in giudizio nei confronti del datore di lavoro resta il lavoratore medesimo (e non il fondo) che, tuttavia, può farlo esclusivamente affrontando i tempi del giudizio ordinario o ricorrendo alla tutela cautelare ex art 671 cpc (sempre che sia in grado, tra l'altro, di dimostrare il «fondato timore» di perdere la garanzia del proprio credito) con tutti i rischi legati all'eventuale insolvenza sopravvenuta del debitore. Al lavoratore resta, in particolare, preclusa la facoltà di avvalersi della celere, semplice e meno costosa procedura monitoria, che può invece utilizzare qualunque altro creditore in presenza di un credito certo ed esigibile attestato tramite prova scritta.
Ed infatti essendo un rapporto trilaterale tra datore di lavoro, lavoratore e Fondo si versa in una ipotesi di litisconsorzio necessario con obbligo, pertanto, di partecipazione anche del Fondo (in quanto l'obbligo di versamento deve essere eseguito verso il Fondo). Pertanto il lavoratore che pur disponga della prova cartolare e immediata dell'omesso versamento del datore di lavoro al Fondo (costituita da una parte dalle buste paga, dal CUD o altro documento attestante la misura del TFR maturato, e dall'altra dalla comunicazione del Fondo che attesta al lavoratore il mancato versamento) non può accedere alla tutela monitoria del suo credito.
Tutele deboli
Secondo il Tribunale di Sassari questa esclusione è illegittima in quanto priva il lavoratore di uno strumento di tutela previsto dall'ordinamento per la generalità dei creditori e comprime il diritto al TFR del lavoratore che, peraltro, non può agire per ottenere il diretto pagamento a sé del TFR, in quanto detto diritto sorge soltanto al momento della cessazione del rapporto di lavoro. Il che è tanto più grave, se si considera che l'art. 8 del decreto legislativo n. 252/2005 prevede anche una serie di casi di adesione «tacita» del lavoratore ai Fondi complementari.
Il Tribunale, pertanto, chiede che la Consulta dichiari il dlgs n. 252/2005 incostituzionale nella parte in cui non prevede che il lavoratore aderente al Fondo possa domandare al giudice la condanna o l'ingiunzione del datore di lavoro, avente ad oggetto il versamento del TFR al Fondo, senza la necessità della partecipazione al giudizio del Fondo medesimo ogni qualvolta il Fondo stesso abbia attestato tramite documenti scritti l'ammontare delle somme già versate, o di quelle da versare, sulle quali pertanto non vi può essere contestazione, con la conseguenza che il Fondo non può ritenersi titolare di un interesse meritevole di tutela a partecipare al giudizio.
